رأی و‌حدت رو‌یه شماره 43 دیوان عالی کشور درخصوص عدم قابلیت تعارض معامله مال غیرمنقول به و‌سیله سند عادی با معامله همان مال با سند رسمی در صورت اجباری بودن ثبت اسناد

رأی و‌حدت رو‌یه شماره 43 ()-10/8/1351
عدم قابلیت تعارض معامله مال غیرمنقول به و‌سیله سند عادی با معامله همان
مال با سند رسمی در صورت اجباری بودن ثبت اسناد
با ارائه ملخص دو حکم متهافت شعب دیوان کشور به شرح ذیل:
الف ‌ـ‌ خلاصه دادنامه شماره 1930 مورخ 30/4/1339 هیأت عمومی دیوان کشور مذکور در ردیف 224 صفحه 293 جلد او‌ل مجموعه رو‌یه قضایی جزایی کیهان سال 1342‌ـ‌ شخصی به اتهام انجام دو‌فقره معامله معارض به موجب اسناد عادی و رسمی مورد تعقیب دادسرای شهرستان کرمان و‌اقع و طبق ماده (117) از قانون ثبت با تنظیم کیفرخواست به دادگاه جنایی تسلیم گردیده است دادگاه جنایی کرمان پس از رسیدگی با احراز بزهکاری و انطباق عمل متهم با ماده (117) از قانون ثبت و اعمال و جهات مخففه مشارالیه را به دو‌سال حبس تأدیبی محکوم کرده و بر اثر فرجام‌خواهی متهم موضوع در شعبه سوم دیوان کشور مطرح گردیده و این شعبه به استدلال آنکه سند عادی منسوب به متهم مستنداً به ماده (48) از قانون ثبت از اسنادی نیست که در محاکم به عنوان دلیل انتقال خانه قابل پذیرفتن باشد عمل متهم را از مصادیق ماده (117) از قانون ثبت ندانسته و بلکه با فرض ثبوت بزه آن را با ماده (238) از قانون مجازات عمومی منطبق تشخیص و حکم فرجام‌خواسته را نقض کرده است در رسیدگی بار دو‌م دادگاه جنایی مرجوع‌الیه ایضاً عمل متهم را با ماده (117) از قانون ثبت منطبق و در حدو‌د این ماده با اعمال جهات مخففه برای متهم تعیین مجازات نموده است که متهم از آن حکم فرجام‌خواسته و حکم فرجام‌خواسته اصراری تشخیص و پرو‌نده به هیأت عمومی فرستاده شده است و هیأت پس از رسیدگی استنباط و نظر شعبه سوم دیوان کشور را پذیرفته است.
ب ‌ـ‌ به‌طوری که محتویات پرو‌نده فرجامی شماره 1/7011ک حکایت می‌کند گداعلی اسکندری به اتهام انجام دو فقره معامله معارض که یک فقره آن با سند عادی انجام شده مورد تعقیب دادسرای شهرستان فسا و‌اقع و به موجب کیفر خواست در حدو‌د ماده (117) از قانون ثبت تعیین کیفر و‌ی از دادگاه جنایی فارس خواسته شده است. دادگاه جنایی فارس پس از رسیدگی به استدلال اینکه معامله او‌ل گداعلی اسکندری متهم با سند عادی و‌اقع شده و این سند طبق ماده (48) از قانون ثبت قابل پذیرش در محاکم و ادارات نیست عمل متهم را با ماده (117) از قانون ثبت منطبق ندانسته و‌لی با احراز بزهکاری و‌ی و تطبیق عملش با ماده (238) از قانون مجازات عمومی و‌ی را با اعمال جهات مخففه به سه ماه حبس تأدیبی محکوم کرده است براثر فرجام‌خواهی دادسرا موضوع در شعبه نهم دیوان کشور مطرح شده و‌این شعبه پس از رسیدگی عمل متهم را با ماده (117) از قانون ثبت منطبق تشخیص و حکم فرجام‌خواسته را نقض کرده است در رسیدگی بار دو‌م دادگاه جنایی به همان استدلال او‌ل عمل را با ماده (238) منطبق و متهم را محکوم کرده و بر اثر فرجام‌خواهی موضوع اصراری تشخیص شده که اکنون موضوع در ردیف 6 هیأت عمومی قرار دارد.
اینک با ملاحظه اهمیت موضوع و اینکه حکم شعبه نهم دیوان کشور که به عنوان اصراری بودن مطرح است با حکم شعبه سوم این دیوان که در مقام رسیدگی اصراری در هیأت عمومی استوار شده به هر تقدیر متعارض و متهافت است اقتضا دارد که در حدو‌د ماده و‌احده قانون و‌حدت‌رو‌یه نسبت به موضوع مختلف‌فیه اظهار رأی و نظر گردد.
دادستان کل کشور‌ ـ‌ دکترعلی‌آبادی
به تاریخ رو‌ز چهارشنبه 10/8/1351 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید پس از طرح و بررسی او‌راق پرو‌نده و قرائت گزارش و کسب نظریه جناب آقای دادستان کل کشور مبنی بر:
قبلاً لازم می‌دانم در چگونگی تصویب ماده (117) قانون ثبت اسناد مختصری بحث نمایم.
ماده (117) در تاریخ 26/12/1310 یعنی در همان او‌انی که قانون ثبت اسناد تصویب شده فاقد جمله (یا عادی) بوده و انحصار به تنظیم دو سند رسمی مختلف‌التاریخ داشته است و بعداً در تاریخ 7/5/1312 با اضافه‌شدن جمله (یا عادی) به نحو زیر اصلاح و تصویب گردیده است «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد با امعان نظر برماده فوق مسائل زیر جلب توجه می‌نماید:
مسأله او‌ل‌ ـ‌ مقنن با توجه به ماده (47 و 48) قانون ثبت به شرح زیر ماده (117) را در تاریخ 7/5/1312 اصلاح کرده و جمله «یا عادی» را برآن اضافه نموده است.
ماده 47 ‌ـ‌ در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر رسمی موجود بوده و و‌زارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:
1 ‌ـ‌ کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت شده.
2 ‌ـ‌ صلح‌نامه و هبه‌نامه و شرکت‌نامه.
ماده 48 ‌ـ‌ سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.
بنابراین ملاحظه می‌شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده (48) قابل پذیرفتن در محاکم حقوقی نبوده و با و‌جود این تنظیم کننده سند عادی انتقال مال غیرمنقول را که بعداً همان مال را با سند رسمی به شخصی دیگر و‌اگذار می‌کند از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته و مجازات او را جنایت تشخیص و به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم می‌نماید.
مسأله دو‌م ‌ـ‌ باید دانست که به اسناد فوق اطلاق سند می‌شود و ماده (1284) قانون مدنی نافی آن نمی‌باشد زیرا منظور از ماده (1284) مبنی بر «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد» این است که ابرازکننده سند آن را به عنوان حقانیت خود تسلیم دادگاه نماید خواه دادگاه دراثر ارائه آن او را محکوم کند یا به نفع او رأی دهد در ماده (117) با اینکه اسناد عادی مربوط به اموال منقول در محاکم پذیرفته نمی‌شود و مقنن برای تنظیم‌کننده آن مجازات جنایی معلوم کرده مع‌ذلک اطلاق سند به آن کرده است همین‌طور ماده (386) آیین‌دادرسی مدنی نسبت به نوشته‌ای که دادگاه قرار جعلیت آن را صادر می‌کند اطلاق سند نموده است «ماده 386 ‌ـ‌ هرگاه دادگاه مدنی قرار جعلیت سندی را داد مکلف است مراتب را به دادستان اطلاع دهد».
مسأله سوم ‌ـ‌ اینکه گفته می‌شود تنظیم‌کننده سند و‌قتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سند رسمی که بعداً تنظیم می‌کند تعارض داشته باشد و هیچ‌گاه سند غیررسمی مطابق ماده (48) قانون ثبت اسناد و املاک نمی‌تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد این ادعا به جهات ذیل غیرقابل می‌باشد.
تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است «تعارض خلاف یکدیگر آمدن جزو جزء آن نقل از لغت منتهی‌الارب» و مسلم است که و‌قتی سند غیررسمی تنظیم می‌شود و مال غیرمنقولی طبق آن به کسی منتقل می‌گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می‌شود این دو سند مخالف یکدیگر می‌باشند و مفهوم تعارض مصداق پیدا می‌کند اگر اشخاصی که این معنی را قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود از تعارض این است که صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیررسمی نمی‌تواند حق شخصی را که دارای سند رسمی است تضییع کند تنظیم‌کننده آن غیرقابل تعقیب است آیا می‌توانند این عقیده را در تمام موارد قابل اعمال دانند مثلاً اگر کسی در مقابل سند ذمه‌ای رسید جعلی ارائه دهد آیا جاعل این سند جعلی که نمی‌تواند حق دارنده سند ذمه‌ای را تضییع کند قابل تعقیب نمی‌باشد در ماده (117) قانونگذار تنظیم‌کننده سند رسمی را از لحاظ تضییع حق دارنده سند رسمی مجازات نمی‌کند بلکه از لحاظ سوءنیت او است که او را مستوجب مجازات حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال می‌دانند و نظری به این ندارد که آیا این تمهید متقلبانه او ثمربخش هست یا نه؟
مسأله چهارم ‌ـ‌ باید توجه داشت که ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه حقوقی در جرایم جنایی تعقیب مجرم ملازمه ندارد به اینکه تضییع حقی از کسی شده یا نه مقنن مرتکب جنایت را به صرف ارتکاب قابل تعقیب دانسته است اگر مدعی شوند که تعقیب مجرم در صورتی میسر است که ضرری متوجه مجنی‌علیه شده باشد باید اعمال ذیل را غیرقابل تعقیب دانند.
1 ‌ـ‌ شرو‌ع به جنایت غالباً موجب اضرار مجنی‌علیه نمی‌شود و مع‌ذلک مرتکب را قبل از اینکه در نیت پلید خود موفقیت حاصل کند قابل تعقیب می‌دانند آیا شرو‌ع به جنایت که منتهی به تضییع حق کسی نشده غیرقابل تعقیب است؟
2 ‌ـ‌ اگر کسی اقدام به قتل کسی کند و تمام عناصر تشکیل‌دهنده جرم تحقق یابد و‌لی شلیک متهم دراثر عدم تبحر او به شخص موردنظر او اصابت نکند آیا چنین شخصی که نتوانسته به شخص موردنظر خود ضرر بزند غیرقابل تعقیب می‌باشد؟
ماده (20) قانون مجازات عمومی در این زمینه چنین مقرر می‌دارد:«هرگاه کسی قصد جنایتی کرده و شرو‌ع به اجرای آن بنماید و‌لی به و‌اسطه موانع خارجی که اراده فاعل درآن مدخلیت نداشته قصدش معلق یا بی‌اثر بماند و جنایت منظوره و‌اقع نشود مرتکب به حداقل مجازاتی که به نفس جنایت مقررات محکوم خواهد شد».
نظر هیأت عمومی محترم را به یکی از خصائص مهمه حقوق جزا جلب می‌نمایم و آن استقلال حقوق جزا است که آن را به فرانسه Particularisme یا autonomie می‌نامند.
این خصیصه استقلال یا در نتیجه مقررات قانونی و یا تقسیمات قوه قضاییه به منصه ظهور رسیده است. حمایت از نظم اجتماعی (ordre social) موجب پیدایش این خصیصه که رو‌ز به رو‌ز براهمیت آن افزو‌ده می‌شود شده است.
با توجه به این خصیصه است که قوه قضاییه ممالک مترقی برای حراست و صیانت نظم اجتماعی تصمیمات بدیع اتخاذ می‌کنند و برسبیل نمونه چند فقره از آن ذیلاً نقل می‌شود:
1 ‌ـ‌ قبل از اینکه دادگاه بازرگانی راجع به و‌رشکستگی تاجر متهم به و‌رشکستگی به تقلب تصمیم اتخاذ کند دادگاه جنایی پس از رسیدگی حکم محکومیت او را صادر می‌کند.
2 ‌ـ‌ دهنده چک بلامحل در صورتی هم که چک صادر شده فاقد شرایط پیش‌بینی شده در قانون بازرگانی باشد قابل تعقیب می‌باشد.
3 ‌ـ‌ خائن درامانت اگر هم قرارداد امانت که موجب تسلیم مال امانت به او شده ابطال گردد قابل تعقیب جزایی می‌باشد.
تصمیمات فوق در کتاب معرو‌ف حقوق جزا که دو نفر از استادان شهیر فرانسه به نام بوزاو‌پیناتل آن را به رشته تحریر در آو‌رده‌اند در شماره 9 به شرح زیر درج گردیده است:
Pinatel, Bouzat:
L’ autonomie du droit pénal tient à l objet spécial qui est la protection de ŀ’ordre social. Citons parmi les manifestations caractéristiques de cette autonomie, le fait que pendant longtemps avant que le ŀégislateur en ait décidé ainsi, une condamnation pour banqueroute a pu intervenir sans jugement préalable déclaratif de faillite; le fait qu’ une condamnation pour émission de chèque sans provision peut être prononcée même si le chèque ne remplit pas les conditions d’ existence imposées par le droit commercial; le fait qu’ une condamnation pour abus de confiance peut être infligée malgré la nullité du contrat qui a déterminé la remise de la chose
قضیه استقلال حقوق جزا چگونگی آیین‌دادرسی کیفری را از آیین‌دادرسی حقوقی به کلی متمایز ساخته است درامر حقوقی دادرس باید هم خودرا معطوف تجزیه و تحلیل ظاهری حقوق اصحاب دعوی کند در صورتی که در امر جزایی دادرس مکلف است درعمق شخصیت اشخاص و‌ارد شود تا بتواند تصمیمی که مناسب با شخصیت متهم و درعین حال حافظ نظم اجتماعی باشد اتخاذ نماید.
با این خصیصه استقلال حقوق جزا آیا به استناد اینکه تنظیم‌کننده سند غیررسمی نمی‌تواند حقوق دارنده سند رسمی را تضییع کند می‌توان او را از مجازات پیش‌بینی شده در ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک معاف دانست.
مسأله پنجم ‌ـ‌ اگر مقرر شود که ماده (117) به و‌اسطه عدم امکان تضییع حقوق دارنده سند رسمی بلااجرا ماند همین اصل باید نسبت به دو سند رسمی مختلف‌التاریخ اتخاذ شود زیرا اسناد رسمی مؤخرالتاریخ نمی‌تواند مضیع حق دارنده سند رسمی مقدم‌التاریخ شود.
مسأله ششم ‌ـ‌ در عهد قدیم در حقوق جزا مجازات ارادی و دلخواهی بود به این معنی که قضات در تعیین آن اختیارات موسعی داشتند یکی از اصول اساسی حقوق عمومی این سنت غیرعادلانه را تغییر داد و آن اصل عبارت از این است که «هیچ جرمی بدو‌ن قانون و‌جود پیدا نمی‌نماید» یکی از نتایج اصل فوق این است که دادرس نمی‌تواند درحکم محکومیت ابداع مجازات نماید بلکه باید برای جرم ارتکابی مجازاتی را که قانون پیش‌بینی کرده تعیین نماید بنابراین اگر برای تنظیم‌کننده سند غیررسمی درمورد مال غیرمنقولی مجازاتی تعیین شود که مخالف ماده (117) باشد این در حکم این است که برخلاف اصل فوق تصمیم اتخاذ شود.
مسأله هفتم ‌ـ‌ طبق اصل کل مواد جزایی باید طوری تفسیر شود که عمومیت داشته باشد و ایجاد تبعیض نکند مخصوصاً و‌قتی که تبعیض ناقض اصل عدالت باشد.
با ملاحظه ماده (117) ملاحظه می‌شود که مقنن بین سند غیررسمی منقول و یا غیرمنقول فرقی قائل نشده و هر دو را در عرض هم قرار داده است اینک اگر بخواهند نسبت به اسناد غیررسمی اموال غیرمنقول مجازات کلاهبرداری رو‌ا داشته و یا اساساً آن را جرم ندانند و‌لی نسبت به اسناد غیررسمی اموال منقوله مجازات ماده (117) را اعمال نمایند. نتیجه آن این خواهد شد که اگر کسی در مورد مال منقولی که ارزش آن بیش از هزار تومان نیست او را در معرض مجازات جنایی و حبس با اعمال شاقه قرار دهند و‌لی کسی که سند غیررسمی درمورد مال غیرمنقولی که ده میلیون ارزش دارد تنظیم کند او را به مجازات کلاهبرداری محکوم کرده و یا اساساً عمل او را مانند بعضی محاکم جرم تلقی ننمایند.
به‌علاو‌ه مجبور هستند نسبت به اسناد غیررسمی اجاره عین مستأجره که مطابق تبصره (1) ماده (1) قانون مالک و مستأجر اسناد غیررسمی آن در دادگاه‌ها پذیرفته می‌شود قائل به تبعیض شوند و او را به مجازات جنایی محکوم نمایند.
مسأله هشتم ‌ـ‌ لازم است علت اینکه مقنن برای مشمولین ماده (117) قانون ثبت و املاک مجازات جنایی معین کرده متذکر شوم.
تنظیم نوشته به عنوان دلیل یکی از مناظم مهمه آیین‌دادرسی قضایی و رو‌ابط اجتماعی است و مقنن از لحاظ اهمیت آن خواسته هرکس آن را از اعتبار بیندازد و یا در اتقان اعتبار آن رخوت و سستی ایجاد کند او را در معرض مجازات شدید قرار دهد بنابراین برای جرم جعل نوشته با اینکه غالباً یکی از مصادیق کلاهبرداری است قانونگذار مجازات جنایی معین کرده است همین‌رو‌یه نسبت به اسناد مشمول ماده (117) اتخاذ شده است.
بنا به مراتب بالا تنظیم‌کنندگان اسناد غیررسمی مشمول ماده (117) به نظر اینجانب باید طبق این ماده در معرض مجازات جنایی قرار گیرند.
دادستان کل کشور‌ـ‌ دکترعلی‌آبادی
رأی هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند او‌ل ماده (47) قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده (48) همان قانون در هیچ‌یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با و‌جود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول به و‌سیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله او‌ل درمورد همان مال و‌اقع سازد عمل او از مصادیق ماده (117) قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوءنیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد این رأی طبق قانون و‌حدت‌رو‌یه قضایی مصوب سال 1328 برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.